中国教育在线

　　2017年11月21日，国家司法考试成绩开始公布。今年是我国国家统一司法考试制度施行的第16个年头，而司考已然与注册会计师、医师资格考试一并成为中国最重要的三大执业资格考试。司考的前身是律考，但无论是司考还是律考，都是寄托了不少人职业梦想、人生梦想甚至是个人情怀的考试。“纵观”司法考试的前世今生，正是中国法治建设披荆斩棘奋进历程的一个鲜活切面。而“横看”我国的司法考试与其他西方国家法律资格考试，可以为尚处少年期的中国司法考试制度提供一个镜鉴。

　　美国法律职业考试的初衷是构建法律共同体

　　一个国家的律师、法律职业考试的发展水平，总是与特定的历史时代和社会经济、文化以及法治整体发展水平息息相关的。在经历了“无法无天”的“文革”后，1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过了律师暂行条例，对律师资格首次作出了规定。取得律师资格的途径不是考试而是由省、自治区、直辖市司法厅（局）考核批准，至于具体“硬性”条件则兼顾了法学教育或文化水平以及法律实践两个方面。暂行条例后来被视为中国法治进程的里程碑，考核授予律师制度也成为新中国律考和司考的鼻祖。

　　彼时律师的选拔标准和录取手段也是和当时中国社会发展和法治建设的具体环境和发展阶段相适应的，这其实在大洋彼岸的美国也不能例外。美国从建国直至南北战争，各州对什么人可以成为律师以及具体标准不尽相同。一般仅需申请人具有一些基本的法律从业经验，或接受过以律所学徒或者法官助手为主要形式的法学教育。虽然有考试的要求，但申请人往往可以通过各种途径实现“免试”。就算是所谓的律师资格考试也大多是不成型甚至是很不严肃的。美国总统亚伯拉罕·林肯其实就是伊利诺伊州律师资格考试委员会的委员。当时一位考生生动记录了林肯是如何一边洗澡一边作为主考官完成了他的律师资格考试：林肯漫不经心询问了他合同的定义以及其他两三个简单的问题，后来又和这位考生共同分享了自己早年律师执业的若干精彩片段，考试就顺利结束了。面对如此不拘一格甚至是怪诞的考试，连这位考生事后也不禁怀疑自己是不是参加了“假律考”。

　　根据不同的标准，据统计现在世界的职业有2000至4000种。追根溯源来说，为什么从事法律职业工作或者当律师要通过一个如此严格、严肃的考试呢？首先，这是构建法律职业共同体的需要。早先在英国法庭上的横栏（就是所谓的Bar）把法庭分为两半。横栏的一侧是法官、法庭的工作人员，陪审团，证人，双方的律师也可在这一侧慷慨陈词。而横栏的另一侧则开放给普罗大众旁听庭审。一旦某人通过了律师资格考试，他或者她也就能够越过横栏，即Pass the Bar，站在法官面前以律师的身份发言，久而久之美国的律师资格考试就被称为Bar Examination。通过这个考试等于获得了一个荣誉的身份和一些律师才有的特权。在美国特拉华州，每位新律师的名字都会被镌刻在州最高法院的墙上。这样，新晋律师与其他所有前辈律师就这样一代一代传承下去,所有律师都能从其中找到归属感。法律职业考试的初衷也在于让所有律师能够产生身份的认同感、职业的荣誉感和专业的荣誉感。

　　△美国联邦最高法院

　　美国法律职业考试重在考查考生的阅读分析和推理能力

　　其次，要通过考试，将来以法律为职业的考生必须要全面、系统地强化学习法律，从而为他们的职业发展提供一个全面的知识基础，能胜任未来的工作。不过这种为通过律考的学习经历无论在中国还是美国都谈不上是身心愉快的闲庭信步。中国的司法考试包括理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德，涉及的14个部门法涵盖了中国几乎所有现行的重要法律、法规以及立法和司法解释。在美国，以纽约州的律师资格考试为例，在2016年改革之后，实际上对法律考查的范围有所扩大，包括宪法、合同法、刑法、刑事诉讼法、证据法、联邦民事诉讼法、不动产法、侵权法、代理和合伙、公司法、冲突法、家庭法、担保交易（美国统一商法典第九章）以及遗嘱和遗产法。考试科目看似不多，但考虑到美国是老牌判例法国家，长时间积累下来的各种判例、规则和各种例外林林总总，要复习的范围也是相当宽泛的，知识的难度也绝对不让我国的司考。

　　第三，法律职业考试也要求考生像律师一样思考和解决问题，具备优秀的材料分析和推理能力。与法学院偏重法学理论的考试不同，法律职业考试无论在中美多以案例题的形式出现，极少要求考生就法学理论问题进行探讨。为了更加贴近实战，模拟律师的日常业务，在美国许多州的律师资格考试中还引进了州际法律实务考试(MPT-Multistate Performance Test)。MPT高度模拟律师工作的现实，设置的情景一般是让考生为假想的上司完成一篇法律文书的撰写。MPT中的考试材料分为“文档”和“资料库”两个部分。文档就是我们常说的事实，主要包括备忘录、会见笔记、合同、新闻报道或者其他与事实有关的材料。资料库即法律，包括判例、成文法和一些立法资料。考生在充分理解了以上两部分材料后需要严格按照上司的指示，分析判断哪些是相关信息，紧密结合文档和资料库中的相关材料完成一份法律文书的写作，重在展现自己的写作功底和分析能力。在我国的司法考试中司法文书题与MPT有异曲同工之妙。面对司法文书题，考生要做到格式正确，正文的推理部分适用法律规定正确、分析案件事实得当、结论正确。可以看出司法文书题与MPT最大的不同就是前者需要考生自己理解、记住并正确应用相关法律，而MPT则把法律干脆提供给考生，比较纯粹地考查考生的阅读分析和推理能力。

　　此外，因为律师需要具备大量高效阅读的能力，并能够在相对短的时间内分析事实并作出结论，中美两国的律考在这方面也下足了功夫。例如，速度就是MPT最具挑战性的要求。考生要在90分钟内明确任务、阅读材料、筛选信息、理解法律并分析事实以及写作逻辑清晰的法律文件，一般人必须要集中精神，全力以赴。在考试的总体时间上，中国司法考试分为四个科目，前三个科目为客观题，最后一个科目为主观题。每科三小时，连续两天，一共12个小时。纽约律考的考试时间也为两天。2016年，纽约州的律考采纳了统一律师资格考试（UBE-Uniform Bar Examination），包括三部分：州际案例分析考试（MEE-Multistate Essay Examination），州际法律实务考试(MPT-Multistate Performance Test)和州际法律选择题考试（MBE-Multistate Bar Examination）。MEE中包含6道案例分析题，与MPT分别在考试第一天的上、下午进行。MBE共200题，考试第二天的上下午各100题。整个纽约州律师考试一共12个小时。可见，无论在中美，这项“取证”的入门考试其“运动量”都是堪称铁人三项级别的。

　　最后，法律职业考试也是一次公平的测试，为许多客观条件欠佳但是有志于投身法律工作的追梦人提供了一个机会，在有些历史时期甚至促进了阶层的流动。在美国，早期授予律师资格的标准和要求主要是要求申请人有过一段时间担任法律学徒的经历。这使得人们把律师视为上流社会所控制的职业，因为只有他们有足够的人脉能够找到充任学徒的机会。这样的律师准入标准饱为人所诟病，也造成了19世纪早期几十年间美国大众对律师越来越不信任，认为律师越来越“精英化”而与美国的民主理想渐行渐远。这样，一波又一波的异议和改革的呼声直接催生了美国的现代律师资格考试。不同教育背景、生活经历、族裔背景的适格人士都可以获得公平的机会以获得律师资格。历史总是惊人的相似，上个世纪80年代初我国恢复了律师制度，取得律师资格的方式从考核到更加公平的考试。一大批在日后开风气之先的著名律师得以通过这个渠道取得律师资格，而在中国法治史上留下了一道道绚丽的色彩。时至今日，他们许多人都已经卸甲归田或者退居幕后，他们的回忆录或者回忆文章中总会有让人扼腕叹息的遗憾，孤独无助的彷徨乃至令人唏嘘的懊恼，但几乎所有人谈起自己经历的律考，总是无限温情，让他们乃至我们都觉得天地间都是一片温暖的亮色。的确，对我们许多参加过律考或司考，后来又在法律人生路上下求索的人来说，我们一生也许都能感受到它的温度。

　　△奥克兰考场大厅

　　美国律师资格考试由各州分别组织实施

　　美国的律师考试也与我国的司法考试有许多不同之处。这些差异有些是无意为之，有些是传统使然，有些则是深思熟虑的设计。我国的司法考试是一个全国统一的考试，而美国并没有一个联邦层面的“统一”律师资格考试。与美国的联邦制相适应，美国律师资格考试由各州分别组织实施。这在实践中也造成了一些问题，比如许多法学院的学生在毕业之前并没有落实未来的工作，一般他们会参加自己法学院所在州的律师资格考试，但如果之后他们的法律生涯要在其他州开始，他们就不得不重新参加一次律考。与之相似的是律师跨州搬家，如果想在新的地方挂牌执业也多半会面临同样的问题。理论上，考取某个州律师资格的律师只能在该州执业。在实践中，许多州之间有互相承认彼此律师资格的互惠协议。例如纽约州就与40个州有互惠协议。但也有些州，如加利福尼亚州和特拉华州，就与任何兄弟州都没有互惠协议。这也就意味着如果想在这些州执业，只有通过该州的律考一条路。值得一提的是，美国律师资格考试的可信度和质量并未出现州与州之间的明显差异。即使是在偏远、经济不发达的州，考生也必须通过一些统一的考试，达到相应的要求。这与我国为了照顾一些地区和考生而实施的三类法律职业资格证书做法颇为不同。

　　从考试的技术性来看，中美两国的法律职业考试也能给人带来不少启发。经常可以听到有些参加司法考试的考生议论某年的试题似乎较难，而另一年的试题则相对简单。这固然和考生的主观感觉和个人准备考试的情况有关系，但从考试测量学角度来看司法考试的信度、难度、效度和区分度确实是一个很值得思考的问题。美国律考的州际系列考试由全美律师资格考试委员会（NCBE - National Conference of Bar Examiners）负责命题。这是一家成立于1931年的非营利机构，位于美国威斯康辛州麦迪逊市。全美律师资格考试委员会一直注意研究律考的科学化、规范化和各州统一化。统一律师资格考试（UBE）的推出就是这一努力的一次尝试。截至2017年9月已经有29个州（含哥伦比亚特区）将UBE确定为本州律师资格考试的形式。在考试的命题上，全美律师资格考试委员会注重区分度和信度，强调律考可以以同一尺度衡量不同时代的考生，保证试题效度稳定。例如，2007年7月参加考试甲考生的成绩与2017年7月参加考试乙考生的成绩直接可比，这实际上是以考试的效度保证律师整体质量和素质的稳定性。

　　为了达到这一目标，全美律师资格考试委员会采取了很多办法。比如在MBE中，每次考试的200道选择题中都有25题不计入当次考试成绩，可以称之为实验题。这是为了给全美律师资格考试委员会提供实验题的有关数据，如难度、区分度等，在将来的考试中就可以依据收集到的数据科学编排考题。而避免出现某次考试畸难，而某次考试又被讥为放水的问题。不过考生并无从分辨这些实验题，只能尽力答好每一题。有些考试培训机构鼓励考生遇到不会的题目就安慰自己该题是实验题，以使自己保持良好的应试心态。也许这也是对准律师的心理测验手段吧。

　　中美两国在法律职业资格考试的命题思想和评价思路上也有较大差别。这尤其以考试中的主观试题——案例分析题表现得最为突出。中国司法考试中案例分析题的标准答案是唯一而确定的。相比之下，以纽约州律师资格考试为例，考试委员会每年也会公布两份案例分析题的示范性答案，只不过这些“答案”是直接取材于考生的真实作答，没有所谓的官方标准答案。而且，这两份为州考试委员会所推崇的考生作答，尽管所分析的案件事实相同，但得出的结论往往是大相径庭，甚至完全相反。实际上，美国律师资格考试更强调测试考生是否能够像律师一样根据案件事实分析、推理，而不太在乎究竟结论正确与否。这一差别是与中美两国的法学教育和法律思维逻辑体系紧密相关的，也十分值得我们去研究、思索。

　　中美两国的法律资格考试并非两条平行线

　　行文至此，似乎中美两国的法律资格考试是在两条完全平行的轨道上进行的，但是细观之也不尽然。比如1994年全国律师资格考试就要求考生就有关美国宪法的以下说法判断正误：1791年美国宪法修正案第6条关于被告人在一切刑事诉讼中“享有法庭律师为其辩护的权利”的规定，是资产阶级在取得政权后第一次通过宪法和法律形式肯定了律师制度。官方的标准答案是正确。不仅如此，正如人们对我国司法考试的种种期待一样，历史悠久的美国律师资格考试也面临着不少相同的挑战，正在酝酿着一些重大变革。许多美国法学教授、法官和律师已经开始质疑律师资格考试的评价方法是否科学。2014年夏季的律考有五万多人的成绩创下十年以来的最糟成绩，因此NCBE基于自己的分析评论这些考生的能力逊于他们的前辈。不过这立即就激起了许多法学院教授的反击，要求NCBE公布证据，并质疑用考试的结果横向对比考生的质量是否可靠。

　　与美国的律师资格考试的发展史一样，我国的律考、司考也一路栉风沐雨、砥砺前行。自1986年9月第一届全国统一律师资格考试开始，我国的司法考试制度走过了31个春秋，经历了律师资格考试独存，律师资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试并存以及统一司法考试三个阶段。因为自2018年开始国家将推行法律职业资格考试。

　　如果我们把目光投得更远一些，可以发现美国律师资格考试的标准也曾经良莠不齐，以至于有美国学者评论美国律师资格考试曾是一项十分“业余”的考试。美国联邦最高法院也曾经蜷缩在国会大厦的一角。时至今日，无论美国律师制度的完善程度还是美国法院在社会生活中的地位早已不可同日而语。而我们对中国的法律职业考试和法治建设完全也应当有这样的信心和决心。也许以下简单的数字最能够支持我们的信心和坚持：1986年第一届律师资格考试有1134人成绩合格取得律师资格，而2017年的司法考试已经有64.9万余人报名，人数再创历史新高。

　　如今司考曲已终，然法律人未散，而法治中国正当时。

　　作者：赵炳昊

　　（本文作者系美国宾夕法尼亚大学法律博士，曾任美国特拉华州最高法院法官助理，获中国和美国纽约州律师资格）

　　本文来源于民主与法制周刊，如有侵权请联系删除。如果您有任何问题或意见，欢迎关注微信公众号“宏景USBAR”并留言。